http://enriquebardales.bitacoras.com Temas de Propiedad Intelectual y Derecho de la Competencia es-es http://enriquebardales.bitacoras.com/archivos/2007/12/28/la-personalidad-de-la-marca-y-mi-regalo-de-navidad


Me preguntaba constantemente si el regalo que recibiría en navidad sería el que realmente deseaba, si luego de tantos años de casados mi esposa sabría que regalarme este año. Es cierto que siempre me ha hecho buenos regalos, algunos de ellos inmejorables, pero la pregunta siempre quedaba en el tintero ¿Recibiré esta navidad como regalo lo que realmente deseo? y decidí por la aventura de hacerme mi propio regalo.

Me demoré horas pensando realmente que era lo deseaba – ahora entiendo a mi esposa y sus inmejorables regalos – así que, luego de caminar por horas encontré mi regalo. Evidentemente uno acorde con mi personalidad, contestataria por naturaleza, y me compré un simple cd y entendí que estaba muy alejado de los regalos que usualmente y por equivocación de buena fe se suelen entregar en estas fechas. Este hecho me motivó a escribir este breve análisis respecto de la personalidad de la marca y los mensajes publicitarios que ella es objeto.

La posibilidad de hacer un regalo navideño nos remite necesariamente a nuestra memoria de largo plazo para recobrar de ella determinados signos diferenciadores que nos permitirán realizar nuestra elección de compra. Sin embargo, y al mismo tiempo, nos vemos sorprendidos por innumerables marcas que se difunden con una agresividad light y que cada una de ellas se encuentran cargadas de una personalidad determinada. En otros términos si realizamos un esfuerzo por descubrir el contenido de cada marca nos enfrentamos al hecho innegablemente cierto que cada una de ellas tiene una determinada y precisa personalidad. Esto debido a que su titular se ha preocupado por entregarle al consumidor no solo un producto o una prestación de servicio sino que va más allá de esto y le manda como un adicional características de la personalidad que el consumidor desea adquirir, muchas veces a cualquier precio.

Así, debemos remontarnos a inicios de los años 90 cuando Oliviero Toscani diseñó la publicidad de la marca Benettón y descubriremos mensajes sorprendentes que despertaron nuestras sensibilidades mas intimas. El sacerdote que da un beso a una monja, el neonato pendiente de su cordón umbilical aún humedecido por la sangre y el líquido amniótico, corazones de razas distintas flotando en igualdad, armonía y paz, tres niños de distinta raza sacando la lengua, son sólo ejemplos de lo que podríamos denominar publicidad sin publicidad.

Entre las distintas funciones que se le atribuyen a la marca, es la publicitaria la más discutida en términos de relevancia jurídica. Los signos diferenciadores son creados con una carga psicológica que determina que su fuerza atractiva y su poder de venta cada día se alejen de la calidad de un producto, adquiriendo una autonomía propia y formando, de este modo, su propia personalidad, la cual es aprehendida lentamente por los consumidores creando en ellos un efecto psicológico de realización personal a través de la posesión de estas más que del consumo del propio producto o prestación de servicio. En esta constatación juega un papel importante el trademarketing que crea, por medio de la publicidad, una necesidad de algo que en la mayoría de los casos no se necesita.

Debemos, pues, precisar si la función publicitaria es relativa a la marca o al producto. En un primer momento, las marcas tenían una vinculación mas íntima con los productos y se podría afirmar que promocionar una marca era equivalente a hacer lo mismo con el producto, que como señalaba Mathely: “Sin una marca que la designe, no seria posible efectuar publicidad de un objeto dado”. Esta afirmación es correcta en un momento histórico determinado, cuando la orgía mercantil no había comenzado y el consumismo no era la nota característica de la vida social.

Luego pasamos a un segundo momento en el que las marcas se desprenden del producto, lo siguen distinguiendo evidentemente; pero, sin embargo, alcanzan una madurez que les permite promocionarse per se, en este punto la marca adquiere una fuerza psicológica indeterminada que se traduce en las diversas sensaciones que produce en los consumidores. Así, a veces, la idea de modernidad, de estatus económico, moda, confort, rebeldía y juventud son notas que se mantienen como elementos valiosos para los titulares de las marcas; la marca resulta ser un bien inmaterial apetecible que se inclina a ser consumida como medio de aceptación social en cuyo caso su personalidad termina por imponerse a la del consumidor.

Un tercer momento en la evolución de la función publicitaria de la marca, es la publicidad sin publicidad, en el cual se intenta abandonar la difusión de una personalidad o la calidad de un producto para centrarse en mensajes de valores universales, aventuras del gusto y del intelecto, afirmaciones de sentimientos puros y humanos o finalmente de grandes poses. De este modo, retomando los ejemplos, la provocativa publicidad Benetton no promociona, en esencia, prendas de vestir, sino que anuncia valores que juegan con los limites de lo permisible socialmente, enfrentando tabúes y prejuicios que endulzan nuestra sociedad hipócrita, otorgándole a la marca un matiz sofisticado que va mas allá de condiciones de realización personal pasando al nivel de participación de valores perdidos. En otras palabras si no me puedes comprar no te enojes conmigo y participa de los valores que difundo, se quiere liberar a la marca de un resentimiento social en alza.

La perversión de la marca a través de elementos estéticos prefabricados con fines de agitación y propaganda es la finalidad del detournement cuya aplicación a la publicidad tiene su origen remoto en los 60, construyendo desde entonces el clima conveniente para apreciar revitalizada la función publicitaria de la marca. Esta adquiere independencia a raíz del redescubrimiento de la unidad antológica de los signos diferenciadores, permitiendo que estos puedan cumplir una función publicitaria independiente de los productos que se distinguen a través de la propagación de mensajes que se fijan en la memoria a largo plazo del consumidor.

La doctrina acepta el hecho de que la marca posee una función publicitaria. Lo que ha variado y lo que aquella debe tomar en cuenta para el futuro es la forma como se consigue esto. La función publicitaria de pronto no sólo tiene como función crear y mantener el sacro goodwill sino que debe ser entendida, además, como un servicio publico en el cual la creatividad desborda los márgenes de la promoción comercial, motivando a los consumidores a una elección de simpatía es explotada por la publicidad de modo perverso.

Es así, que seguramente mientras ustedes leen este post este escuchando mi último cd felices fiestas para todos.



]]>\n http://enriquebardales.bitacoras.com/archivos/2007/12/07/se-implementan-nuevas-politicas-para-el-registro-de-nombres-de-dominio-bajo-el-country-code-pe

El registro de nombres de dominio bajo el ccTLD .pe ha sido modificado de modo sustancial determinando que se convierta en un método más eficaz y atractivo para los usuarios. Adicionalmente, desde nuestro punto de vista, es más amigable y permitirá explorar nuevas opciones de explotación comercial de los mismos.

En efecto, desde el día de mañana – 08 de diciembre de 2007 – nos enfrentaremos a este cambio y nos permitimos dar algunos alcances para que puedan tener una referencia inicial respecto de la misma.

En primer lugar, debemos informar que la Red Científica Peruana es la entidad encargada de implementar estas políticas siempre con el principio elemental del first come, first served que goza de aceptación general en la comunidad internacional ligada a este tema.

De este modo, debemos informar que entre los cambios más resaltantes figuran la introducción de nuevos caracteres en la conformación de nombres de dominio; en este punto resulta pertinente señalar como un destacado avance la novedosa incorporación del uso de la letra Ñ en la conformación de los nombres de dominio. En efecto, durante años se ha venido discutiendo la necesidad de incluir esta letra del alfabeto español y que representada, que duda cabe, parte ineludible de la forma natural de expresarnos para indicar de modo completo y correcto el contenido ideológico de los nombres de dominio pensados en español.

En este línea de innovación se ha incorporado como posibilidad de conformación en la sintaxis del nombre de dominio dígitos del 0 al 9, el guión “-“ bajo determinadas condiciones, y las vocales acentuadas á,é,í,ó,ú. Estos últimos cambios en la estructura del nombre de dominio corresponden a necesidades ineludibles para tener un ccTLD .pe más atractivo y dinámico.

En este orden de ideas, se ha detallado determinados nombres que en calidad de reserva no podrán ser registrados – en todos los niveles -, entre ellos: icann, gac, apnic, example, iana-servers, root-servers.

De otro lado, y en relación a temas vinculados a la denominada propiedad intelectual e industrial, se ha establecido – como era de esperarse – que el único responsable por la vulneración de derechos de terceros, como por ejemplo marcas y algunos elementos protegidos por el derecho de autor, derivados del registro de un nombre de dominio es de entera responsabilidad de la persona que haga dicho registro. Al mismo tiempo, se precisa que el responsable del contenido será la persona que por delegación recibe el nombre de dominio.

Un tema que resulta muy importante y que requiere de una debida difusión – se viene realizando de modo intenso por parte de la Red Científica Peruana – es el referido al periodo de exclusividad que poseen los actuales titulares de nombres de dominio para obtener su nombre de domino en el segundo nivel.

A modo de ejemplo, la Pontificia Universidad Católica del Perú que tiene el nombre de dominio pucp.edu.pe tiene prioridad para solicitar el registro de pucp.pe bajo las nuevas políticas del cc TLD .pe y a nuestro criterio debería realizarlo para cautelar de modo eficiente sus necesidades y derechos.

En este orden de ideas, en los siguientes días comenzará una intensa actividad vinculada al registro de nombres de dominio, por lo que sugerimos que se evalúe la posibilidad de proteger sus intereses bajo el registro en conformidad a las nuevas disposiciones.

Un tema muy importante y que debe ser tomado con prudencia, es que el trámite de registro de los nombres de dominio es muy sencillo y no va más allá de llenar unos formularios en Internet y realizar el pago correspondiente, no se requiere de la contratación de un abogado para estos temas.

En relación a las políticas de solución de las eventuales controversias que se pudieran presentar entre marcas y nombres de dominio tenemos algunos criterios ya implementados con cierto éxito:

1) El nombre de dominio sea idéntico o similar hasta el punto de crear confusión con respecto a una marca de producto o de servicio anteriormente registrada o solicitada en el Perú y sobre la que el reclamante tiene derechos; y

2) El solicitante de un nombre de dominio no tiene derechos o intereses legítimos respecto del nombre de dominio; y

3) El nombre de dominio se utiliza de mala fe.

Estos criterios serán evaluados para implementar una política de solución de conflictos.

Esperamos que la presente aproximación pueda servir para difundir los cambios implementados en el cc TLD .pe
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La Comisión de Represión de la Competencia Desleal del Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Protección de la Propiedad Intelectual ha implementado un insólito criterio para graduar las sanciones administrativas que decide imponer.

Este hecho no sería objeto de comentario sino fuese por lo inaceptable en términos jurídicos del mismo. En efecto, se ha considerado de modo sorprendente que es posible graduar una sanción en base al deliberado incumplimiento de una medida complementaria que se encuentra apelada.

En este orden de ideas, corresponde explicar que las medidas complementarias que se dicten dentro de un proceso administrativo y son objeto de apelación quedan suspendidas, y en consecuencia no existe obligación de legal de cumplirlas, por lo que mal podrían ser consideradas de modo directo o indirecto como un agravante al momento de graduar una sanción administrativa.

El error en el que incurre la Comisión de Represión de la Competencia Desleal del INDECOPI consiste en no entender que la naturaleza jurídica de una medida complementaria es manifiestamente diferente a la naturaleza jurídica de una medida cautelar. Las medidas cautelares son de inmediata ejecución y de ineludible cumplimiento, su apelación en el ordenamiento jurídico peruano no releva el cumplimiento de la misma; exactamente lo contrario sucede cuando se hace referencia a una medida complementaria pues cuando esta se dicta y es apelada, sus efectos quedan suspendidos.

De este modo, es posible incumplir una medida cautelar, cuando se prosigue con la conducta que se ordenó sea cesada, luego que esta es notificada; sin embargo, es materialmente imposible que exista un incumpliendo de una medida complementaria apelada, pues simplemente queda suspendida desde el momento en que admite la apelación.

Graduar una sanción por incumplimiento de medida cautelar es posible y ello se encuentra regulado en el artículo 28º del Decreto legislativo 807. Además, ello se realiza luego de un procedimiento administrativo a través de un cuaderno de incumplimiento.

Las medidas complementarias no pueden ser incumplidas, mucho menos iniciarse un procedimiento administrativo de incumplimiento y sólo se convierten en definitivas cuando concluye el proceso administrativo.

Para mayor ilustración citamos el artículo 38º del Decreto Legislativo 807 que resulta de aplicación al presente supuesto:

“El único recurso impugnativo que puede interponerse durante la tramitación del procedimiento es el de apelación, que procede únicamente contra la resolución que pone fin a la instancia, contra la resolución que impone multas y contra la resolución que dicta una medida cautelar. La apelación de resoluciones que ponen fin a la instancia se concederá con efecto suspensivo. La apelación de multas se concederá con efecto suspensivo pero será tramitada en cuaderno separado. La apelación de medidas cautelares se concederá sin efecto suspensivo, tramitándose también en cuaderno separado.”

Esto quiere decir, que los efectos de la resolución que pone fin a la instancia administrativa en un proceso tramitado ante la Comisión de Represión de la Competencia Desleal, quedan suspendidos cuando es apelada y en consecuencia no puede ser considerada de modo válido para graduar una sanción.

Ilustraremos el tema con un ejemplo extremadamente simple para que se entienda al completo nuestra posición:

La empresa “A” emite un mensaje publicitario anunciando un chocolate y es denunciado por la empresa “B”, la Comisión de Represión de la Competencia Desleal declara fundada la denuncia y dicta como medida complementaria el cese de la difusión el mensaje publicitario del referido chocolate.

Las obligaciones que tiene la empresa “A” respecto de las medidas complementarias se dividen en dos supuestos:

a) La empresa “A” no apela la resolución que ordena medidas complementarias.- En este supuesto las medidas complementarias se convierten en definitivas y en consecuencia debe cumplir el cese de la publicidad.

b) La empresa “B” apela la resolución que ordena medidas complementarias.- Dada esta hipótesis la empresa “A” no se encuentra obligada a cumplir las medidas complementarias y puede seguir difundiendo el mensaje publicitario a pesar de haber sido vencida en primera instancia administrativa debido a que los efectos han quedado suspendidos.

En este orden de ideas, una empresa que difunde un mensaje publicitario que no está obligada a dejar de emitir no puede ser considerada como infractora o afirmarse respecto de ella que de modo deliberado pretende infringir una resolución apelada con efectos suspensivos. En ese sentido, el criterio utilizado por la Comisión de Represión de la Competencia Desleal del INDECOPI es completamente errado.

Por lo precedentemente descrito, no entendemos los fundamentos jurídicos que utiliza la Comisión de Represión de la Competencia Desleal del INDECOPI para graduar una sanción y considerar como agravante el incumplimiento de una resolución que se encuentra apelada con efectos suspensivos. Simplemente insólito, lamentable e injustificado por lo que a alertamos respecto de este tipo de proceder.

Adicionalmente, y en el colmo de lo absurdo, la Comisión en este procediendo denegó las medidas cautelares solicitadas consistente en el cese de difusión de mensaje publicitario en virtud de que consideró que no existía mérito para ello y estimó que el expediente apelado - que cita para graduar la sanción - no concedía indicios razonables de infracción respecto de este procedimiento. Entonces como puede utilizar este procedimiento como agravante para graduar una sanción y aventurarse a afirmar irresponsablemente que existe una conducta deliberada de infringir.

Esto demuestra de modo indubitable que la forma como se aplica la graduación de una multa en la Comisión de Represión de la Competencia Desleal del INDECOPI es completamente equivocada, irresponsable, alejada de nuestro ordenamiento jurídico e inclusive de toda lógica elemental; al ser un caso resuelto recientemente advertimos del peligro que existe en un tema tan delicado.

Este proceder ha merecido que la Comisión de Represión de la Competencia Desleal sea quejada por defecto en la tramitación de expediente ante la Sala de Defensa de la Competencia del INDECOPI.


]]>\n http://enriquebardales.bitacoras.com/archivos/2007/10/03/la-distintividad-como-objeto-de-derecho3 Nota del autor: El presente estudio se publicará en tres días consecutivos


Introducción

La moderna doctrina denominada Derecho y Literatura, por la que sentimos especial simpatía, nos permite introducirnos en el estudio de la distintividad desde una perspectiva diferente y que permite de modo afortunado defender una teoría en la que venimos trabajando desde fines del siglo pasado y que nos ha tocado defender apasionadamente en nuestras clases universitarias, en conferencias nacionales e internacionales, y principalmente en el movimiento generado a propósito del estudio de los denominados nombres de dominio en Internet.

El estudio de la distintividad nos ha preocupado desde nuestra época universitaria y aún hoy nos inquieta. En el presente trabajo el lector percatará de modo inmediato que no existen citas diferentes a las contenidas en los libros El Principito de Antoine de Saint-Exupery y Favole al Telefono de Gianni Rodari pues todas las ideas jurídicas que se describen son propias y se explican por sí mismas, estas han sido desarrolladas a través del tiempo y se encuentran en constante revisión.

El Principito es un punto de referencia ineludible para el análisis del tema que presentamos; es así, que la literatura se convierte en la base fundamental para poder comprender el estudio de la distintivad como objeto de derecho, ésta nos llena de contenido y nos permite apreciar con claridad inobjetable el verdadero significado de este instituto de la denominada propiedad industrial.

La Distintividad

El estudio de la distintividad representa ciertos obstáculos que deben ser superados. En efecto, la mayoría de sistemas normativos que regulan a la denominada propiedad industrial representan hipótesis de incidencia que difícilmente se pueden verificar. Esta situación se presenta porque la definición que tienen de distintividad se encuentra asociada al signo de modo equivocado o de forma insuficiente, en todo caso, el concepto de distintividad que se utiliza en la mayoría de países es completamente inaplicable en términos prácticos.

En este sentido, antes de ensayar una definición de distintividad debemos precisar que la distintividad es una cuestión de hecho. Situación que por tener esa condición, es naturalmente mutable; en consecuencia puede sufrir variaciones, ésta podría aumentar, disminuir, diluirse y eventualmente podría recuperarse. Siendo la distintividad una cuestión de hecho se comprenderá fácilmente que ésta no depende del signo per se sino que está condicionada a elementos exógenos que condicionan su existencia.

En términos estrictamente ontológicos no resulta posible hablar de signos distintivos, esta categoría resulta un imposible fáctico e imposible en términos propiamente jurídicos. En efecto, los signos distintivos en términos abstractos son inexistentes. La distintividad depende estrictamente de circunstancias de hecho; es así, que el signo mantiene su identidad ontológica a pesar que la distintividad que había recibido por adhesión haya desaparecido.

De este modo, se debe concluir que la distintividad es independiente del signo que la tiene adherida. Entendiéndose de este modo la distintividad como un elemento de connotaciones relativas a situaciones de hecho, se debe precisar una definición para luego establecer cuales con las características que la rodean.

La distintividad la definimos como una situación de hecho y en consecuencia de naturaleza mutable y temporal, que concede al signo al cual se adhiere connotaciones diferenciadoras perfectamente independientes de la naturaleza ontológica del mismo.

Características de la distintividad:

a) Es una situación de hecho.

La distintividad es una situación de hecho y en consecuencia es el resultado de un proceso que posee diversas etapas. En efecto, la distintividad se forja a partir de la elección de un signo al cual se pretende adherir una distintividad, el mismo que puede ser utilizado para participar en actividades económicas como elemento diferenciador.

Es así, que dependiendo de ciertas circunstancias, también de hecho, esta finalidad puede verificarse. De ser el caso en que se logre conseguir que los diversos agentes económicos perciban que en un signo ha adquirido por adhesión distintividad ésta se convierte en hecho jurídico cuyo destino resulta impredecible.

b) La distintividad no pertenece al signo.

El signo considerado en términos ontológicos no es distintivo en si mismo. El signo hasta antes de recibir la distintividad por adhesión simplemente carece de contenido y mensajes diferenciadores. Resulta, pues, materialmente imposible hablar de la categoría de signo distintivo, pues la distintividad va adherida y es una condición que en estricto no depende del signo, sino depende en todos los casos de la existencia y vigencia de la distintividad que en él se adhiere. En consecuencia es un error doctrinal y normativo afirmar y referirse a la existencia de los mal denominados signos distintivos.

Se debe determinar si resulta posible que cualquier signo pueda recibir la adhesión de una distintividad determinada. En tales circunstancias se debe precisar que a pesar que el signo no es en términos ontológicos distintivo, no todos los signos se encuentran en aptitud de recibir esta situación de hecho. Sin embargo, la protección de la distintividad dependerá de las funciones que se le pretende atribuir al signo.

En efecto, la distintividad a pesar que es una cuestión de hecho y en consecuencia resulta impredecible determinar en todos los casos cómo se manifestará; es posible afirmar que todos los signos pueden recibir la distintividad que un agente económico consiga crear. Sin embargo, existirán determinados signos que debido al contenido ideológico que poseen en un momento histórico determinado no podrían soportar esta adhesión de modo eficiente; este límite también constituye una situación de hecho. No depende en estricto de lineamientos normativos sino de consideraciones de hecho recogidas por el derecho que impedirán que esto suceda.

c) La distintividad es mutable

La distintividad como situación de hecho presenta determinadas características que no dependen del signo en si mismo, sino que están en estrecha vinculación con factores exógenos. En consecuencia, la distintividad no se mantiene incólume frente al transcurso del tiempo. La distintividad podrá aumentar, en cuanto nivel y extensión de conocimiento; puede incrementarse en sí misma, agregar nuevas condiciones distintivas. La distintividad puede disminuir, en tanto representa un status en un momento histórico determinado que depende de situaciones exógenas; ésta puede decrecer debido a que los titulares de esta distintividad no han implementado políticas de cuidado y vigilancia de la misma; o debido a que los agentes económicos la utilizan de modo indebido con tolerancia de su titular. De estas afirmaciones se puede concluir que la condición de mutabilidad que presenta la distintividad representa de modo indiscutible que estamos frente a un elemento con vida propia cuya existencia dependerá no sólo de normas que aseguren su vigencia en el tiempo sino de factores externos que pueden vencer cualquier hipótesis prevista por el sistema normativo.
Esta característica como se puede prever tiene una relación directa con el contenido patrimonial de la distintividad y la extensión de la protección que se le conceda.

Final de la primera entrega




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Segunda entrega:

d) Alcances territoriales de la distintividad

La distintividad presenta determinados límites que deben ser precisados con claridad; en efecto, se debe establecer de modo exacto cuales son los límites del derecho que sobre la misma se adquiere.

Un elemento que se debe tener en consideración es el espacio geográfico. La distintividad como elemento dinámico tiene que ser reconocida por las autoridades competentes de los países en los cuales se la identifica, esto implica que en principio el derecho que se reconoce sobre la distintividad está vinculado a un territorio determinado. Sin embargo, las condiciones de tráfico comercial moderno determinan que la mayoría de veces traspase las fronteras nacionales y pueda ser conocida e identificada en diversos lugares simultáneamente.

A pesar que el derecho sobre la distintividad es reconocido respecto a un territorio determinado, ésta podrá adquirir distintividad en lugares diversos. En consecuencia, en tanto la distintividad es una cuestión de hecho puede identificarse geográficamente los alcances de la misma. Identificando estos límites debemos concluir que no es posible que existan signos idénticos que puedan recibir alguna distintividad que se manifieste de modo diferente.

En consecuencia si bien el derecho sobre una determinada distintividad siempre estará vinculado a un espacio geográfico determinado, la protección que ésta recibirá excederá dicho espacio geográfico pues la buena fe comercial en las relaciones económicas actuales no tiene límite territorial.

La distintividad es única e irrepetible, de ser el caso que existan signos a los cuales se le pretenda adherir una distintividad idéntica enfrentamos el supuesto de aprovechamiento indebido del derecho de un tercero, además la distintividad imitativa que se adhiere a un signo no puede constituir objeto de derecho. Consecuentemente dicha protección no es válida y las casualidades de coincidencia distintiva están fuera de toda consideración.

De acuerdo a nuestra concepción de distintividad no resulta posible que se utilicen signos idénticos con fines concurrenciales. En tal sentido, no es posible que un signo pretenda tener adherida más de una distintividad.

e) Alcances competitivos de la distintividad.

La distintividad ha sido asumida por la doctrina y los sistemas normativos como una característica del signo, como si fuera una manifestación de la naturaleza ontológica de éste. Esta situación resulta ser completamente errónea y en consecuencia conduce a conclusiones manifiestamente equivocadas respecto a la propia naturaleza del signo.

En efecto, el signo no tiene diversas formas de manifestarse, por lo que sólo podría asumir una forma de distintividad y en consecuencia no podría ser utilizado como medio diferenciador en el mercado por diversos titulares.

En tal sentido, la posibilidad de coexistencia de signos idénticos para diferenciar productos o prestaciones de servicios que no guarden conexión competitiva o cumplan funciones de diversa naturaleza no resulta válido, en tanto no pueden tener adherida diversas distintividades. El derecho sobre la distintividad es absoluto, no tiene a nuestro entender un límite territorial referida a la naturaleza en su función competitiva en el mercado respecto a la extensión de su protección, la distintividad no puede ser compartida.

Sin embargo estimamos que a pesar que la distintivad es única y que el signo distintivo es sólo el medio material que sirve para adherirla, no resulta conveniente que coexistan signos idénticos para diferenciar productos o prestaciones de servicios. La permisibilidad en el uso de signos idénticos genera problemas de identidad distintiva que deben ser eliminados. De este modo, la distintividad entendida como objeto de derecho determina que su protección sea absoluta.

f) Modo de adquirir el derecho sobre la distintividad.

La forma a través de la cual se adquiere el derecho sobre la distintividad ha estado vinculada a la adquisición del derecho sobre el signo, esta circunstancia determina que se identifique a la distintividad como parte inherente al signo lo que no es correcto. De este modo, existen diversas modalidades de adquirir el derecho dependiendo de la función que pretende cumplir el signo. La mayoría de sistemas presentan el sistema constitutivo del derecho, esto quiere decir que la concesión del derecho está condicionada al seguimiento ineludible de un trámite administrativo.

En estos sistemas constitutivos de derecho observamos ciertas hipótesis de incidencia que no corresponden de modo adecuado a lo que es la distintividad. En efecto, para la concesión de derechos sobre diversos tipos de signos amparados por el sistema de la denominada propiedad industrial se contempla un requisito esencial que cumpla con el requisito de ser distintivo hecho que hace concluir que en esencia se protege al signo y no la distintividad. En este orden de ideas, tal requisito es un absurdo e imposible jurídico pues el signo por naturaleza no es distintivo; el signo en sí mismo no puede informar sobre distintividad alguna si previamente no la tiene adherida.

En consecuencia el registro como hecho constitutivo de derecho no es una situación coherente; la simple presentación de una solicitud que contiene un signo no puede ser evaluada respecto a la distintividad por el motivo que esta es una situación de hecho que sólo se puede reconocer cuando se manifiesta y no se puede verificar independientemente de su uso efectivo.

De este modo, los sistemas, que establecen como requisito de concesión del derecho que el signo sea suficientemente distintivo incurren en el error de exigir una condición que no se puede verificar. Así, resulta imposible establecer si el signo que se solicita tiene adherida una distintividad si el mismo no ha sido utilizado.

¿Se protege al signo o la distintividad? El objeto de la protección debe ser la distintividad y no el signo que la tiene adherida. En consecuencia resulta un imposible jurídico establecer que la forma de adquirir el derecho se realice a través de un sistema constitutivo y que finalmente dependa de un trámite administrativo.

En esencia el error parte del hecho de intentar proteger al signo como elemento esencial del sistema de propiedad intelectual, en lugar de establecer el correcto sentido de la protección que debe estar dirigido hacia la distintividad que se adhiere al signo.

De este modo, la forma más eficiente de obtener un reconocimiento jurídico sobre la distintividad la constituye un sistema declarativo del derecho, en el cual el ordenamiento legal sólo reconoce una situación que ya se ha manifestado de modo cierto y comprobable en la realidad económica. Es así que el sistema tendría connotaciones racionales respecto de la naturaleza ontológica de la distintividad.

Este sistema de concesión de derechos respondería de modo adecuado a la naturaleza de la distintividad, la misma que es una situación de hecho de condición mutable y que es el resultado de un proceso iniciado por su titular. De este modo, siguiendo el razonamiento de concesión de derecho este se mantendrá incólume mientras la distintividad se encuentre vigente.

g) Temporalidad del derecho de distintividad

La distintividad, como hemos analizado a lo largo del presente trabajo, es una situación de hecho, de naturaleza mutable cuya vigencia en el tiempo depende de diversos factores que se encuentran en relación dinámica con la misma. En efecto, la distintividad se verifica en un momento histórico determinado y responde a las condiciones de percepción de los diversos agentes económicos. Sin embargo, teniendo en consideración los argumentos precedentemente esgrimidos resulta materialmente imposible establecer de modo indubitable el tiempo en el que la distintividad seguirá manteniéndose como un hecho jurídico protegible. De este modo, cualquier sistema jurídico que establezca un plazo de duración del derecho debe ser entendido como un punto de referencia más no como una condición imperativa pues la realidad se impone siempre a cualquier consideración normativa y su duración en el tiempo no podría ser uniforme en todos los casos.

En tal sentido, resulta perfectamente posible que la distintividad se mantenga incólume con el transcurso de los años y pueda ser objeto de derecho por tiempo indeterminado; de modo inverso, no resulta descabellado pensar que factores ajenos a la misma terminen por hacer extinguir el derecho en cualquier momento. Es así, que la duración del derecho en el tiempo no depende de límites normativos sino de la relevancia ontológica de la distintividad.
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